제6절 피보전권리 //
특허권침해금지가처분의 피보전권리는 채권자의 특허권에 기한 금지청구권 및 채무자의 침해금지
부작위의무라는 권리의무 관계의 존재이고, 이와 같은 피보전권리의 존부는 결국 채무자의 행위가 특허권침해행위를 구성하느냐에 달려 있다고 할 수
있다.
채무자가 실시하는 물건 또는 방법(이하 "(가)호 발명"이라 한다)이 특허권침해를 구성하는지
여부는, ⅰ) 특허발명의 보호범위의 확정, ⅱ) (가)호 발명의 특정, ⅲ) (가)호 발명과 특허발명의 대비 및 저촉의 심리과정에 의하여
판단한다. 그리고 채무자에게 항변사유가 있는지 여부를 심리, 판단한다.
발명의 상세한 설명을 참작하기는 하지만, 문언중심의 원칙에 의해 청구항을 면밀히 분석하여
보호의 범위를 확정하여야 한다.
특허권침해금지가처분사건에서 채무자가 제출하는 항변의 거의 대부분은 채권자의 등록발명이
공지기술로서 무효라는 것이다.
그런데 공지기술항변을 다룰 때 본안소송과 다른 점은 등록발명이 공지기술이라는 점의 증명은
저도의 개연성인 소명, 즉 법관이 일응 확실할 것이라는 추측을 얻은 상태를 말하므로 그것이 공지임에 대하여 확신을 얻은 상태, 즉 증명에
이르지는 못하더라도 공지기술로 무효일 개연성이 있다는 이유로 신청을 기각하는 경우가 있을 것이다.
따라서 만일 본안소송으로 제기하였으면 승소할 가능성이 있는 사건의 경우에도 가처분을 신청한
경우에는 채무자의 공지발명항변이 받아들여져 가처분신청이 기각될 우려가 있다. 가능하면 그 괴리를 줄일 필요성은 있다고 할 것이나, 만족적
가처분의 특성상 어느 정도의 괴리는 불가피하게 일어날 수밖에 없고, 채권자 스스로 위와 같은 점을 충분히 참작하여 본안소송을 제기할지 가처분을
제기할지 여부를 신중히 결정하여야 할 것이다.
채무자가 공지기술에 대한 소명자료로 제출한 증거가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라고 채권자가
주장하는 경우가 있으나, 그 증명책임은 채권자에게 있으므로 가처분사건 심리의 기간이나 특성에 비추어 위와 같은 위조주장이 받아들여지는 경우는
드물다.
만일 실제로 채무자의 소명자료가 위조되었다는 등의 사정이 있다면 본안소송을 통하여 밝히거나
다른 구제방법을 도모하여야 할 것이다.
한편, 가처분절차에도 민사소송법이 준용되므로 변론주의에 의하기는 하지만, 기록상 채권자가
스스로 특허출원 전에 그 특허발명을 실시한 사정이 나타나 있는 경우와 같이 특허출원 전에 공지인 사실이 어떤 경위로든 밝혀져 있으면 보전의
필요성을 인정하기 어려워 신청을 기각해야 할 것이다.
채무자가 외국에 공지문헌이 있다고 주장하면서 이를 조사하기 위한 기간을 허여해 달라고 주장하는
경우, 심리기간이나 공지기술일 가능성, 가처분 신청에 이르기까지의 당사자 간의 분쟁의 경위 등 여러 사정을 살펴 그 허용 여부나 기간 등을
결정하여야 할 것이다.
위에서 언급한 것 이외에 피보전권리에 관한 상세한 설명은 제1장 제3절 1.(
지적재산권의 침해금지 등 청구사건
)과 같다.
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